¿Qué es el delito de prevaricato por acción? Consideraciones a la luz de la jurisprudencia.

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Por: Carlos Hernán Escobar Ramírez

El Código penal de 2000 (L.599/00) consagró en el artículo 413 el tipo penal de prevaricato por acción el cual en su tenor literal consagra:

Art. 413.- Prevaricato por Acción. El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses.

Se trata entonces de una conducta penal que atenta contra el bien jurídico tutelado de la administración pública, específicamente en lo concerniente a la función pública[1] mirada desde la dimensión constitucional que exige desarrollar dicha función con fundamento en varios principios fundamentales. Igualmente, este delito busca asegurar el deber de los funcionarios públicos de coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. Entendiendo que entre dichos fines[2] se encuentra el de asegurar la vigencia de un orden justo concepto que está íntimamente ligado con la condición fundacional de que el Estado Colombiano es, por, sobre todo, un Estado Social de derecho. Igualmente, esa función administrativa reclama de los servidores públicos el deber de acatar la constitución y las leyes[3] razón que explica a que a dichos funcionarios se les castiga cuando infringen la ley así como por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.[4]Es decir, el bien jurídico tutelado que protege esta conducta punible guarda directa relación con el deber de los servidores públicos de obrar conforme a lo dispuesto por el ordenamiento jurídico dado que castiga severamente a quienes en sus resoluciones, dictámenes o conceptos actúen ostensiblemente en contra de lo que se ha dispuesto legal o constitucionalmente.

En términos muy técnicos, se trata de un tipo penal con sujeto activo calificado servidor público, lo que descarta que los particulares puedan cometer este tipo de delitos. El verbo rector, es decir, la acción que debe recorrer el servidor público es proferir, lo que significa que será delictivo únicamente aquello que efectivamente se materialice en un acto que exprese la voluntad de quien adopta las tres posibles formas de ejecución de esta conducta, esto es, resolución, dictamen o resolución. Ahora bien, el delito exige la presencia de un ingrediente normativo, esto es, que la resolución, dictamen o concepto sean manifiestamente contrario a la ley.

Desde los primeros años de vigencia del actual código penal, la Corte Constitucional[5] examinó la conducta comentada. Fue así como, además de comprenderla como un tipo penal en blanco, es decir, una conducta que exige para su tipicidad que el intérprete complemente la hipótesis con la ley que se habría contrariado, a eso se le conoce como norma de reenvio. Señala la Corte que esta conducta:

…requiere que se haya proferido una resolución, dictamen o concepto que resulte contrario a la ley, de manera manifiesta, lo que indica claramente que esa conducta constitutiva de delito tiene como referente necesario a la ley, en cada caso concreto, para comparar, luego, la actuación del servidor público al emitir la resolución, dictamen o concepto, de lo que podrá concluirse, por parte del funcionario penal competente, si se ajustó a la ley, o si la quebrantó, y si esa violación, en caso de existir, resulta manifiesta, es decir, ostensible.

De antaño entonces se acunó la exigencia jurisprudencial de que, para hablar de prevaricato es necesario que la resolución, dictamen o resolución sea manifiesta ostensiblemente contradictorias con la ley que está llamada a regular cada actuación administrativa y que dicha contrariedad debe surgir de la comparación entre lo actuado respecto de lo normado.

Para no ir más allá del objeto de este texto, dejaremos de lado cualquier discusión acerca de los demás elementos del tipo para concentrarnos en el normativo, esto es, que la decisión sea manifiestamente contraria a la ley. Sobre este concepto ha dicho la Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación penal[6] que, tal condición del tipo.

…se configura cuando la decisión desconoce abiertamente la realidad probatoria, se distancia sin explicación del texto o sentido de la norma llamada a regular el caso, haciendo que se revele objetivamente caprichosa o arbitraria, producto «del desconocimiento burdo y mal intencionado del marco normativo» (Cfr. CSJ SP4620-2016, rad. 44697 y CSJ SP1310-2021, rad. 55780).

Esto significa, en criterio de la Sala, que para la estructuración del referido elemento del tipo penal objetivo no es suficiente con que la providencia sea simplemente ilegal, o desacertada, sino que es necesario que la disparidad del acto con los enunciados normativos o la comprensión de sus contenidos sea de tal entidad que «no admita justificación razonable alguna» (Cfr. CSJ AP4267-2015, rad. 44031 y CSJ SP3578-2020, rad. 55140).

Para la Corte, también es necesario tener consideración las circunstancias en que fue proferida y los elementos de juicio con los que contaba al momento de pronunciarse, a partir de un análisis ex ante y no a posteriori del caso[7]. Lo que se traduce en que no basta con hacer esa comparación entre lo actuado y lo normado, se deberán tener en consideración estas circunstancias evaluadas desde la misma posición temporal y espacial en que se encontraba el servidor para el momento en adoptó la resolución, dictamen o el concepto y no visto desde la perspectiva posterior a lo sucedido. En línea con esto, la conducta estudiada es de aquellas cuya modalidad se considera dolosa, es decir, aquella en la cual el agente conoce los hechos constitutivos de la infracción penal y quiere su realización[8], lo que en otras palabras es la consciencia de la ilicitud del actuar y la voluntad en su configuración. Sobre este rasgo del tipo penal ha dicho la jurisprudencia ordinaria que este implica probar que el autor sabe que actúa en contra del derecho y que, tras ese conocimiento, voluntariamente decide vulnerarlo (CSJ SP2129–2022, rad. 54153). Vale decir, que obra con conocimiento y voluntad de desconocer la normatividad legal aplicable al caso[9].  Adicionalmente para valorar el dolo también resulta viable acudir al examen de los elementos objetivos debidamente demostrados, como la naturaleza de la decisión, la complejidad del asunto, la claridad de las normas aplicables y la trayectoria y experiencia profesional del acusado (Cfr. CSJ SP, ago. 3 de 2005, rad. 22112), de los cuales sea posible inferirse razonadamente el conocimiento y la voluntad en el actuar contrario a derecho por parte del sujeto activo de la conducta[10]. En adición al tema del dolo, la Corte ha sostenido en algunas decisiones que la decisión prevaricadora puede estar precedida de una animo corrupto el cual puede provenir de interés de favorecer a otro o por un ánimo de obtener un provecho económico, o simplemente cuando la decisión se origina en el ánimo obstinado y caprichoso de obrar desconociendo el contenido legal llamado a resolver el asunto, sin que sea siempre necesario demostrar que existió tal condición.

Para terminar, la Sala Especial de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia, la que se encarga de resolver los asuntos seguidos en contra de los funcionarios públicos de aquellos de que trata el articulo 174 y 235 numeral 2º[11] de la Constitución, en providencia reciente[12] sostuvo que: no basta que la decisión sea formalmente ilegal por razones sustanciales, de procedimiento o de competencia. Requiere que la disparidad del acto con las normas que lo regulan no admita justificación razonable alguna. Luego agregó que son atípicas aquellas determinaciones que aunque desacertadas sean el producto de interpretaciones razonables y reflexivas de los mandatos legales o de una opción hermenéutica loable. Por lo que, en consecuencia, no pueden calificarse como prevaricadoras las providencias por el hecho de contener un criterio diverso o nuevo, y especialmente cuando se ocupan de temas complejos o de preceptos confusos, susceptibles de estudio y conceptos diferentes.

En consecuencia, el tipo penal de Prevaricato por Acción es una conducta de amplia trayectoria en nuestro ordenamiento jurídico que busca castigar los actos de desviación de poder caprichosos en los cuales un servidor público desconoce abiertamente la norma que está llamada a regular de manera pacífica un determinado asunto. Vale decir al respecto que la tipicidad no opera de forma objetiva e irreflexiva ya que, cuando una resolución,  dictamen o concepto contenga consideraciones razonables, plausibles a partir de una hermeneútica jurídica aceptable podríamos estar en presencia de un comportamiento atípico. Por último, de cara a la coyuntura nacional actual, se tiene que el precedente jurisprudencial citado da cuenta de providencias judiciales por cuanto este ha sido el desarrollo, sin embargo, no existe precedente conocido acerca de la adecuación de esta conducta respecto de actos administrativos del orden nacional de los cuales alguna autoridad judicial haya encontrado probado el delito de prevaricato por  ende, no existe antecedente conocido de una condena penal en contra de servidores pertenecientes al poder ejecutivo que hayan suscrito un acto administrativo tillado de ilegal o inconstitucional.

[1] Artículo 209 CN

[2] Artículo 2º CN

[3] Artículo 4º CN

[4] Artículo 6º CN

[5] CC C – 917 del 29 de agosto de 2001 M.P. Alfredo Beltrán Sierra

[6] CSJ SP1212-2025 Radicado 63399 MP. Myriam Ávila Roldan, puede verse también SP118-2025 Radicado 68550 MP. Carlos Roberto Solorzano.

[7] CSJ SP1136-2025 Radicado 67446 MP. Myriam Ávila Roldan. También pueden revisarse SP4620–2016, rad. 44697; CSJ SP467–2020, rad. 55368, entre otras.

[8] Artículo 22 L.599/00

[9] SP1136-2025 donde se citan, además, SP668–2021, rad. 51652 y CSJ SP1310–2021, rad. 55780.

[10] CSJ SP1296-2024 Radicado 59973, así como en CSJ SP740–2018, rad. 50132 y CSJ SP3142–2020, rad. 57793).

[11] Luego de la reforma constitucional consagrada en el Acto Legislativo 01 de 2018, se hace referencia al numeral 5º del artículo 235 que hace referencia a: 5. Juzgar, a través de la Sala Especial de Primera Instancia, de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, previa acusación del Fiscal General de la Nación, del Vicefiscal General de la Nación, o de sus delegados de la Unidad de Fiscalías ante la Corte Suprema de Justicia, al Vicepresidente de la República, a los Ministros del Despacho, al Procurador General, al Defensor del Pueblo, a los Agentes del Ministerio Público ante la Corte, ante el Consejo de Estado y ante los Tribunales, Directores de los Departamentos Administrativos, al Contralor General de la República, a los Embajadores y Jefe de Misión Diplomática o Consular, a los Gobernadores, a los Magistrados de Tribunales y a los Generales y Almirantes de la Fuerza Pública, por los hechos punibles que se les imputen

[12] CSJ SEP037-2025 Radicado 51580 MP. Ariel Augusto Torres